노동조합 활동과 법,
그리고 탄압에 대한 대응 방법
Ⅰ. 노동조합 활동에서 왜 형사문제가 발생하는가?
1. 시민법과 사회법
1) 시민법 이념
① 우리는 “법 앞에 만인은 평등하다”라는 말이 진리라고 생각한다. 그러나 그 말이 진리인 것은 어디까지나 ‘시민법’ 아래에서 뿐이다. 옛날 시민계급이 시민혁명을 통해 봉건제를 무너뜨리던 무렵 “사람은 날 때부터 평등하다”는 신념이 부당한 신분상 예속을 해체하는 원동력이 되었다.
② 당시에 성장하기 시작한 시민 계급은, 평등하게 태어난 인간을 불평등하게 구속하는 봉건적 특권을 타파하고 평등한 사람들끼리 자유롭게 거래하고 계약을 맺기만 하면 바람직한 사회가 될 것이라고 믿었다. 그 신념이 체계화된 것이 바로 ‘시민법’이다. 그러한 시민법 이념은 일상 경제 활동이나 거래 활동 등을 규율하는 민법, 상법 등으로 체계화되었고 ‘계약 자유의 원칙’ 등으로 대표된다.
2) 사회법 이념
① 형식적으로 법 앞에 평등한 인간이 실제로는 전혀 평등하지 않다는 것을 사람들은 점차 깨닫게 되었다. 생산수단을 소유한 자본가와 노동력밖에 없는 노동자가 평등할 수가 도저히 없는 것이다. 노동자가 기업에 취업하는 근로계약의 체결은 형식적으로는 평등하고 자유로운 노동력 상품의 거래이지만 현실적으로는 전혀 그렇지 못한 것이다.
② 실제로 평등을 실현하기 위한 새로운 법 체계가 요구되었고 그래서 만들어진 것이 이른바 ‘사회법’이다. 사회법 아래에서는 노동자와 자본가가 ‘법 앞에’ 평등하지 않다. 오히려 평등해서는 안된다. 계약자유의 원칙이라는 사회법 이념에서는 것도 사회정의나 공공이익 또는 인간의 실질적인 평등이 보장되는 범위 내에서만 인정된다. 노동자가 자유롭게 언제라도 근로계약을 해지하고 회사를 떠날 수 있는 것처럼, 자본가도 자유롭게 언제라도 근로계약을 해지하고 노동자를 해고할 수 있도록 해서는 안되는 것이다. 자본가가 노동자를 함부로 해고할 수 없도록 노동법으로 엄격하게 제한하고, 노동자들이 노동조합을 만들 수 있는 ‘단결권’을 헌법으로부터 보장할 필요가 있는 것이다.
3) 현실에서의 시민법과 사회법
① 세익스피어의 소설 '베니스의 상인'에 나오는 것처럼 “돈을 갚지 못하면 살을 1파운드 베어간다”는 계약은 시민법 이념 하의 계약 자유 원칙에서는 유효하지만 사회법 이념에서는 사회정의에 반하기 때문에 무효가 된다. 그러한 계약의 자유는 인정되지 않는 것이다.
② 흔히 얘기되는 경영권․인사권의 경우도 마찬가지이다. 시민법 개념으로 보면 경영권의 폭이 매우 넓어지게 되는데 경영권 사항이라는 것이 모두 노동자의 노동조건에 밀접한 영향을 미치는 것이기 때문에 사회법 개념으로는 고유한 경영 사항의 폭을 제한적으로 좁혀 규제해야 한다고 보는 것이다.
③ 그런데, 우리나라 국민들은 어릴 때부터 사회법에 대해서는 배울 기회가 거의 없고, 법과대학에서도 노동법은 선택과목으로 수강하는 정도에 그치는 실정이다. 그래서 나중에 판․검사가 되어서도 사회법에 속하는 노동법을 자꾸 시민법 개념으로 판단하는 경향을 가질 수밖에 없게 된다. 노동법원을 만드는 일이 절실히 필요하다고 주장하는 이유 중의 하나는 그 때문이다. 노동법에 대해서 올바르게 이해할 기회를 법조인들에게 마련해 주어 제대로 된 전문성을 갖게 하자는 것이다.
4) 헌법과 노동기본권
① 노동기본권은 헌법과 법률 이전에 노동자에게 보장된 보편적 권리이며 인권이다. 노동3권과 관련한 “헌법 제33조 제1항의 규정 [근로자의 단결권 등] ① 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권․단체교섭권 및 단체행동권을 가진다”는 것은 국가가 노동자의 노동3권을 보장할 의무가 있음을 밝히는 것이지, 헌법의 규정에 의해 비로소 노동자에게 노동3권이 부여되는 것은 아니다. 헌법 제33조 제1항의 규정이 없더라도 노동기본권은 당연히 보장되어야 한다. 실제로 선진국들 중에서는 헌법에 따로 노동3권을 보장하는 명문 규정을 두지 않는 경우도 있는데 이것은 노동기본권이 지극히 당연한 자연법적․천부적․태생적 권리이기 때문이다.
② ‘노동조합및노동관계조정법’을 비롯한 노동관계법들은 헌법이 규정한 노동3권이 실현될 수 있게끔 하는 데 필요한 법․제도적 장치를 마련함을 목적으로 한 것이다. 노동법이 비로소 노동자에게 노동3권을 부여하는 근거가 되는 것인 양 해석되는 것은 옳지 않다. 노동법이라고 하는 것은 노동자가 노동3권을 행사하고 이를 실현하는 데 필요한 제도적 절차에 다름 아니다.
2. 현행 우리나라 노동법의 체계
근로기준법
자본과의 관계에 있어 형식적 평등하나 실제적 불평등한 노동자의 생존권 보호, 근로조건의 최저 기준 명시
최저임금법
“이 법은 근로자에 대하여 임금의 최저수준을 보장하여 근로자의 생활안정과 노동력의 질적 향상을 기함으로써 국민경제의 건전한 발전에 이바지하게 함을 목적으로 한다.”(제 1조 목적)
산업안전보건법
“이 법은 산업 안전․보건에 관한 기준을 확립하고 그 책임의 소재를 명확하게 하여 산업재해를 예방하고 쾌적한 작업환경을 조성함으로써 근로자의 안전과 보건을 유지․증진함을 목적으로 한다.”(제 1조 목적)
산업재해보상보험법
“이 법은 산업재해보상보험사업을 행하여 근로자의 업무상의 재해를 신속하고 공정하게 보상하고, 이에 필요한 보험시설을 설치․운영하며 재해 예방 기타 근로자의 복지증진을 위한 사업을 행함으로써 근로자 보호에 이바지함을 목적으로 한다.”(제 1조 목적)
남녀고용평등법
“이 법은 헌법의 평등이념에 따라 고용에 있어서 남녀의 평등한 기회 및 대우를 보장하는 한편 모성을 보호하고 직업능력을 개발하여 근로여성의 지위 향상과 복지증진에 기여함을 목적으로 한다.”(제 1조 목적)
“근로여성은 경제 및 사회발전에 기여하며 다음 세대의 출산과 양육에 중요한 역할을 담당하는 자이므로 모성을 보호받으면서 성별에 의한 차별 없이 그 능력을 직장생활에서 최대한 발휘할 수 있어야 한다.”(제 2조 기본이념)
노동조합및노동관계조정법 (구 노동조합법, 노동쟁의조정법)
노동자의 자주적인 단결권, 단체교섭권, 단체행동권의 보장, 노동조합의 지위 보호
노동위원회법
노사행정의 민주화와 노사관계의 공정한 조절을 목적으로 하는 일종의 ‘노동 법원’으로서의 노동위원회 설치, 운영에 관하여 규정
근로자참여및협력증진에관한법률 (구 노사협의회법)
현실적으로 단체교섭의 통로가 되지 못하고, 생산성 향상 등 기업의 요구가 강요되거나, 복지증진에 한정되는 등 노동조합을 약화시키는 데에 기여함
1) 법 자체의 한계
① 헌법 근본 취지에 미흡
② 강행규정-처벌규정 실효성 미비
2) 법 자체의 모순
① 개별 노동관계법과 집단 노동관계법
② 노동조합과 노사협의회
② 보호조항인지 예외조항인지
3) 법 자체의 함정
① 노동조합
② 단체교섭 및 단체협약
③ 쟁의조정 및 쟁의행위
④ 노동조합 일상활동
⑤ 부당노동행위
Ⅱ. 쟁의행위와 법적탄압 대응 : 탄압유형 및 대응방식
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1. 유인물 배포 2. 노조파괴 전문가 고용 3. 대체근로 자행 4. 용역깡패 동원 5. 형사 고소․고발 6. 가처분 신청 7. 가압류 신청 및 손해배상 청구의 소 제기 8. 조합원에 대한 징계 |
※ 파업의 불법성 여부
(1) 파업의 정당성 요건은 대체로 △주체(적법한 노조인가?), △목적(파업을 할 수 있는 주장인가?), △절차(찬반투표, 조정 등의 절차를 다 거쳤는가?), △수단(파업의 방법이 적절한가?)으로 구분할 수 있는데, 사용자 및 검찰은 위 각 요건을 엄격하게 해석하여 파업의 정당성 범위를 현격하게 좁혀 놓고 있다. 법원은 ‘절차’ 문제에 있어서 검찰보다는 완화하여 해석하지만 대체로는 검찰과 그다지 큰 차이를 보이지 않는다.
(2) 위 각 요건 중 현재 가장 큰 문제가 되는 것은 ‘목적’에 대한 것이다. ‘주체’ 부분은 현재의 노조가 대부분 적법한 노조이고 노조 이외의 조직체가 파업을 하는 경우는 거의 없기 때문에 그리 큰 문제가 되지 않고, ‘절차’ 부분은 노조가 대부분 절차를 지킬 뿐만 아니라 법원도 다소 완화하여 해석하여 그리 큰 문제가 되지 않는다, ‘수단’ 부분은 직장점거 및 피케팅의 정당성 범위와 관련하여 다소 문제가 되기는 하지만 노조의 발목을 완전히 옥죌 정도는 아닌 것으로 보인다. 그런데 ‘목적’ 부분은 노조에게 심각한 타격을 가한다.
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1) 검찰은 노동위원회가 행정지도를 한 경우에도 불법파업으로 보지만 법원은 그렇게 보지 않는다.
2) “쟁의행위 중 파업은 그 노무정지의 효율성을 확보, 강화하기 위하여 그 보조수단으로 소위 '피케팅'을 동반하거나, 직장에 체류하여 연좌, 농성하는 직장점거를 동반하기도 하는 것으로서 그 자체는 위법하다고 할 수 없으나, 이 경우 '피케팅'은 파업에 가담하지 않고 조업을 계속하려는 자에 대하여 평화적 설득, 구두와 문서에 의한 언어적 설득의 범위 내에서 정당성이 인정되는 것이 원칙이고, 폭행, 협박 또는 위력에 의한 실력적 저지나 물리적 강제는 정당화될 수 없는 것이며, 직장점거는 사용자측의 점유를 완전히 배제하지 아니하고 그 조업도 방해하지 않는 부분적, 병존적 점거일 경우에 한하여 정당성이 인정되는 것이고, 이를 넘어 사용자의 기업시설을 장기간에 걸쳐 전면적, 배타적으로 점유하는 것은 사용자의 시설관리권능에 대한 침해로서 정당화될 수 없는 것이다”.(1992 .7. 14. 선고 91다43800)
(3) 그와 관련하여 가장 문제가 되는 것이 ‘경영권’과 ‘정치목적’에 대한 것이다. 사용자, 검찰, 법원은 이 두 개를 전가의 보도처럼 휘두르면서 파업을 불법으로 몰아넣는다. 그리하여 철도노조와 발전노조가 민영화 저지를 위해 파업을 해도 불법이고, 민주노총이 주5일제 입법안 저지를 위해 총파업을 해도 불법이 된다. 임금인상이나 소소한 단협안 개정을 위한 파업이 아닌 경우에는 사실상 모두가 다 불법이 되도록 되어 있다. 그런데 이에 대한 학계 및 판례의 원칙적 입장은, 근로조건과 관련이 있는 것이면 위 문제들과 관련이 있는 것도 정당한 파업이 될 수 있다는 것이다. 노조로서는 이 점을 집중 부각하여 파업의 합법성을 주장해야 할 것이다.
3)노조원의 권익에는 관심이 없고 정치적 목적만을 노린다, 파업을 벌인 후 사용자에게 돈을 요구한다는 등의 내용이 실린 적이 있다(ex. 강남성모병원).
1. 유인물 배포
1) 실태
- 무조건 불법파업으로 규정한 채 조합원 및 고객 등을 대상으로 ‘소식지’라는 이름의 유인물을 배포”하는 사례가 늘고 있음(ex. 강남성모병원, 경희의료원)
2) 대책
① 위 유인물 배포 행위 자체를 노조의 정당한 활동에 개입하는 행위로 규정하여 부당노동행위로 고소(노동사무소)하거나 구제신청(지방노동위원회)을 하면 됨.
② 위 유인물 배포 행위를 급박하게 중단시켜야 할 필요가 있을 경우에는 ‘쟁의행위 방해 활동 금지 가처분’을 제기하면 됨
③ 위 유인물 중의 내용 중에 노조 및 지도부의 명예를 훼손하는 내용이 있을 경우에는 형사 고소도 가능함.
2. 노조파괴 전문가 고용
1) 실태
- 주로 지역의 노무사들이 사용자측에 결합하여 노조 파업을 파괴하는데 중요한 역할을 수행하지만 일부 사업장의 경우 노무사가 아닌 자들이 그런 역할을 수행하기도 한다.
2) 대책
① 노무사가 동원되었을 경우, 마땅한 대응 수단은 없다. 다만, 그 행위가 부당할 경우에는 부당노동행위 등으로 고소하거나 구제신청을 할 수 있다. 그 행위의 중단을 요구하는 쟁의행위 방해 금지 가처분을 제기할 수 있다.
② 노무사가 아닌 자가 개입하였을 경우, 그 자가 행정관청에 신고된 자가 아닌 한 부당한 간여행위로서 그 자를 고소하여 그 자가 처벌받게 할 수 있다(노동조합및노동관계조정법 제40조 제2항, 제89조 제1호-3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금). 이 자의 구체적 행위는 십중팔구 부당노동행위가 될 것이므로 그에 대해서도 고소하거나 구제신청을 하거나 가처분을 제기할 수 있다.
3. 대체근로 자행
1) 실태
- 쟁의행위가 행해졌을 경우 사용자가 대체근로를 자행하는 경우가 비일비재하다(ex. 전국농협노조 신북분회)
2) 대책
① 우선 위와 같은 행위가 노동조합및노동관계조정법을 위반하는 것이므로(제43조), 고소하여 처벌받게 할 수 있다.
② 다음으로 ‘대체근로 수행 중지 가처분’을 제기할 수 있다.
4. 용역깡패 동원
1) 실태
- 노동조합이 직장점거의 형태로 쟁의행위를 수행할 경우 사용자가 용역깡패를 동원하여 조합원들을 강제로 밖으로 끌어내는 경우가 있다(ex. 한라병원)
2) 대책
① 정당한 쟁의행위에 대해 위와 같은 행위를 할 경우 위 행위는 폭행죄 등에 해당하게 된다. 따라서 노조는 사용자와 위와 같은 행위를 한 행위자를 모두 폭행죄로 고소할 수 있다.
② 위 자들이 출입문 등에서 조합원들의 출입을 통제할 경우에는 ‘업무방해죄’로 고소할 수 있고, ‘출입방해 금지 가처분’을 제기할 수도 있다.
③ 쟁의행위가 불법인 경우에도 사용자와 위 용역깡패들이 폭력으로 조합원들을 밖으로 몰아낼 경우에는 ‘폭행죄’가 성립한다(ex. 한라병원).
5. 형사 고소․고발
1) 실태
① 쟁의행위가 일정 기간을 경과하면 사용자들은 사소한 흠이라도 트집잡아 조합 간부를 경찰서에 고소한다. 죄명은 주로 ‘업무방해’, ‘주거침입’, ‘폭행’ 등이다.
② 그러면 경찰은 그에 신속히 부응하여 조합 간부들에 대해 출석요구서를 발부한다. 이에 응하지 않을시 체포하겠다는 협박을 하기 시작한다.
2) 대책
① 경찰의 출석요구는 이른바 임의수사로서 우리가 그에 응할 의무는 없다. 그러나 그것이 체포 사유에는 해당하기 때문에 무조건 거부할 수만도 없다.
② 이럴 경우에는 출석 요구서를 한 두 번쯤 받은 이후에 경찰에 전화를 하여 파업 종결 후에 가겠다는 통보를 해 주는 것이 좋다. 그리고 나중에 영장실질심사 등을 대비하여 위와 같은 취지의 ‘내용증명 우편’을 발송하는 것도 좋다.
③ 파업이 종결되기 전에는, 경찰이 어떤 감언이설로 꾀더라도 출석요구에 응하지 않는 것이 좋다. 경찰은 파업을 조기 종결시킨다는 명분 하에 노조 지도부를 체포하고자 하는 경향을 강하게 가지고 있다.
④ 나중에 사용자와 일괄타결하기 위해서는 사용자의 위법 행위에 대해 맞고소를 하는 것이 필요하다.
6. 가처분 신청
1) 실태
① 사용자들은 공권력이 바로 투입되지 않는 경우 가처분을 자주 신청한다.
② 가처분의 내용은, ‘출입금지 가처분’, ‘집회 및 시위 금지 가처분’, ‘쟁의행위 금지 가처분’, ‘업무방해 금지 가처분’ 등이다.
2) 대책
① 가처분 신청에 적극 대응한다. 파업이 정당하면 위와 같은 가처분이 받아들여질 여지가 없으므로 파업의 정당성을 적극 주장하고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 위와 같은 가처분이 받아들여져야 할 필요성이 없다고 주장한다.
② 가처분 신청이 받아들여진 경우에도 이의신청을 하여 끝까지 다투어야 한다. 가처분은 결정 즉시 효력을 발휘하고 그것이 취소되지 않는 한 지속적으로 효력을 가지므로 파업 이후 부당한 피해를 입지 않으려면⑤ 이의신청을 하여 끝까지 다툴 필요가 있다. 그렇게 하면 일정 기간이 지난 이후에는 가처분의 ‘보전의 필요성’이 없어지므로 자연스럽게 가처분을 취소할 수 있다.
③ 노조로서는 가처분 재판을 지연시키는 것이 좋은데, 그런 목적을 달성하기 위해서 및 사용자에게도 타격을 주기 위해서는 노조도 사용자를 대상으로 가처분을 제기하는 것이 좋다. 두 가처분은 한 재판부에서는 심리된다.
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4) 실무에서는 주로 출석요구서를 세 번 정도 발부하고 그에 응하지 않았을 경우 체포영장을 청구한다.
5)예를 들어 파업 기간 중 출입금지 가처분 결정을 받았을 경우 그것을 취소하지 않으면 파업 이후에도 사업장에 출입할 수 없게 된다. 물론 파업이 승리했을 경우나 사용자와 타협이 됐을 경우에는 아무런 문제가 없으나 그렇지 않은 경우에는 사용자들의 탄압 수단이 될 수 있다.
7. 가압류 신청 및 손해배상 청구의 소 제기
1) 실태
- 조합원의 재산(집, 토지, 차 등)이나 급여에 대해 가압류를 신청함과 아울러 손해배상 청구 소송을 제기하는 경우가 비일비재하다.
2) 대책
① 가압류에 대해서는 이의신청을 하여 적극 다투고, 손해배상에 대해서는 응소하거나 반소를 제기하여 적극 다툰다.
② 손해배상 청구는 조합 간부에 대해 행해지는 경우가 대부분인데, 각 조합원들의 동의를 받는 것을 전제로 소송고지 전술을 펴는 것을 고려해 볼 수 있다. 즉 모든 조합원에게 소송고지를 하여 모든 조합원들로 하여금 그 소송에 참가하게 하여 현실적인 소송 진행을 방해하는 것이다. 이 전술이 효과를 발휘하기 위해서는 소송에 참가하는 조합원의 숫자가 많아야 하므로 가급적 넓은 범위까지 소송고지를 할 필요가 있다.
③ 한라병원의 경우 사용자가 전 조합원(약 100명)을 상대로 손해배상 청구를 하는 무리수를 뒀는데, 우리가 단 한 명의 조합원에 대해서만 변호사를 선임하고 나머지는 변호사를 선임하지 않자, 재판부가 재판 진행을 무척 곤혹스러워 했고(각 자에게 모두 송달을 해야만 하고 일부가 사유서를 제출하고 불출석할 경우 다시 재판 기일을 정해야만 했음, 출석 여부를 확인하는데도 시간이 많이 걸렸음) 급기야 사용자에게 합의를 종용했음. 그 이후 실제로 합의가 타결되었음.
8. 조합원에 대한 징계
1) 실태
- 파업 기간 중에 조합원들을 징계절차에 회부하여 해고 등의 중징계를 하는 경우가 많다
2) 대책
① 노조가 현실적으로 이를 막을 수밖에 없기는 하지만 이후 ‘업무방해죄’가 추가될 수 있으므로 주의해야 한다. 따라서 작정을 하고 막을 것이 아니라면 이후 법적 다툼을 대비한 명분 쌓기에 주력하는 것이 좋다.
② 징계가 다수 조합원에 대해 무차별적으로 이루어진 경우, 지방노동위원회와 중앙노동위원회의 구제절차를 통해 다수가 구제된다. 그 절차를 통해 구제가 이루어지지 않을 경우 행정소송을 제기하는 수밖에 없다. 행정소송은 3심까지 이어진다. 노동위원회 결정에 따라 복직하도록 하는 단협안이 있는데도 사용자가 복직 조치를 이행하지 않을 경우 ‘근로자 지위 보전 가처분’을 제기할 수도 있고 손해배상 청구의 소를 제기할 수도 있다. 가압류도 물론 가능하다.
③ 행정소송과 별도로 또는 동시에 해고무효확인의 소 등의 민사소송을 제기할 수도 있으나 큰 실익은 없다. 재판 결과가 달라질 가능성이 거의 없기 때문이다.
Ⅲ. 각종 법적 행위에 대한 이해
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1. 고소․고발 2. 부당노동행위 구제신청 3. 가처분1) 가처분의 의미 2) 가처분의 종류 3) 가처분의 실행 절차 4) 가처분에 대한 이의신청 5) 가처분 절차가 실제 행해진 사례 4. 가압류1) 가압류의 의미 및 효력 2) 가압류의 종류 3) 가압류의 실행 절차 4) 가압류에 대한 이의신청 5) 가압류가 실제 행해진 사례 5. 본안소송1) 소장 접수 2) 재판의 진행 절차 6. 형사절차 |
1. 고소․고발
① 고소․고발은 경찰서에 할 수도 있고 검찰청에 할 수도 있으며, 근로기준법 및 노동조합법과 관련된 사안은 노동사무소에 하여야 한다. 아주 중요한 사건이 아니면 검찰청에 고소를 하더라도 경찰서로 이첩되게 된다. 노동사건을 경찰서나 검찰청에 고소하더라도 노동부로 이첩되게 된다.
② 고소․고발은 친고죄의 경우 6개월 이내에 하여야 하지만 친고죄⑥가 아닌 경우에는 기간의 제한이 없다. 고소는 제1심 판결선고 전까지 취소할 수 있다. 한 번 고소를 취소하면 다시 고소할 수 없다.
③ 고소․고발 사건의 처리 기한은 경찰은 2개월, 검찰은 3개월이다. 경찰과 검찰 내부적으로 그 이내에 처리할 것을 원칙으로 삼고 있지만 위 기간을 도과했다고 해서 위법이 되는 것은 아니다(훈시규정).
④ 경찰은 피고소자 및 피고발자와 참고인을 소환하여 조사를 하게 된다. 피고소자 및 피고발자가 소환에 불응시 경찰은 체포영장 신청을 고려하게 된다. 참고인은 수사기관에 출석할 의무가 없다. 거짓 진술을 해도 처벌을 받지 않는다(위증죄는 법정에서 선서를 한 후 허위사실을 진술한 경우에만 적용됨).
⑤ 경찰이 피고소자 및 피고발자에 대해 불기소처분(공소권없음, 죄가안됨, 혐의없음, 기소유예, 각하)을 한 경우, 고소인은 항고(고등검찰청)-재항고(대검찰청)를 거쳐 헌법소원을 할 수 있다(고발인은 항고, 재항고를 할 수는 있으나 헌법소원은 못하는 것으로 되어 있다). 그리고 고소한 범죄가 공무원의 직무와 관련된 범죄인 경우에는 고등법원에 재정신청을 할 수도 있다. 그 경우 법원이 기소 여부를 결정하게 된다.
⑥ 피고소자 및 피고발자가 무죄를 주장하는데 검찰이 기소유예 처분을 하면 어떻게 되는가? 검찰이 기소를 한 경우에는 이들은 재판에서 무죄를 주장할 수 있다. 그런데 검찰이 기소유예 처분을 한 경우에는 재판에서 다툴 수가 없게 된다. 이럴 경우 피의자는 헌법소원을 청구할 수 있다. 즉 헌법소원을 제기하여 자신에 대한 기소유예가 부당하다고 다툴 수 있는 것이다.
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6) 고소가 있어야만 소추가 가능한 범죄를 의미함(강간죄, 모욕죄 등)
2. 부당노동행위 구제신청 → Ⅳ. 부당노동행위 대응에서
3. 가처분
1) 가처분의 의미
① 금전채권 이외의 권리 또는 법률관계에 관한 확정판결의 강제집행을 보전하기 위한 제도임.
② 금전채권은 가압류를 통해 집행을 보전하고, 그 외의 권리 또는 법률관계에 대해서는 가처분을 통해 집행을 보전함.
2) 가처분의 종류
가. 다툼의 대상에 대한 가처분
(1) 의미
채권자가 금전 이외의 물건이나 권리를 대상으로 하는 청구권을 가지고 있는 경우에 그 강제집행시까지 다툼의 대상물이 처분․멸실되는 등 법률적․사실적 변경이 생기는 것을 방지하고자 그 대상물의 현상을 동결시키려고 하는 집행보전제도임
(2) 실례
① 실제로는 갑 소유의 부동산임에도 불구하고 명의상 소유자인 을이 임의로 그 부동산을 처분하려고 할 경우 갑은 을을 상대로 위 부동산의 처분금지 가처분을 실시할 수 있다.
② 갑이 을에게 자기 소유의 캠코더를 도난당하였는데, 을이 그것을 다른 사람에게 넘겨 주려고 할 경우 그 점유 이전을 금하는 가처분을 실시할 수 있다.
나. 임시의 지위를 정하는 가처분
(1) 의미
당사자 사이에 권리 또는 법률관계에 대해 다툼이 있고 그 다툼을 방치하였을 경우 현저한 손해가 생길 가능성이 있을 경우 한 쪽 당사자에게 임시의 지위를 부여하여 손해를 피할 수 있도록 하는 제도
(2) 실례
① 해고당한 근로자가 그 해고가 부당하다고 주장하면서 임시로 자신에게 근로자의 지위를 부여할 것을 청구하는 것.
② 사용자가 노조의 파업이 불법이라고 주장하면서 그 파업과 관련하여 행해지는 시위 및 업무방해 행위를 금지해 줄 것을 청구하는 것.
3) 가처분의 실행 절차
가처분은 채무자 몰래 행해지는 것이기 때문에 원칙적으로는 채무자에게 통지되지 않은 채 행해진다. 그러나 위 임시의 지위를 정하는 가처분의 경우에는 변론기일 또는 심문기일을 열어야 한다. 다만, 그 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때에는 그렇게 하지 않을 수 있다(민사집행법 제304조).
4) 가처분에 대한 이의신청
① 가처분 결정을 통보받은 채무자는 이의신청을 통해 그 가처분의 당부에 대해 다툴 수 있다.
② 이의신청은 가처분 결정의 동일 심급 내에서 재심사를 구하는 것이다. 그리하여 그러한 결정을 한 법원이 다시 심사를 하게 된다.
③ 가처분 이의신청은 이의신청서를 작성하여(5쪽, 19쪽 참조) 법원에 제출하면, 법원이 변론기일을 지정하여 당사자들에게 통보한다. 가처분이 행해질 때와는 달리 이 절차는 미리 당사자들에게 통지되고 변론을 통해 서로 다툴 기회가 제공된다.
④ 이의신청은 특별한 기간 제한이 없다. 언제라도 할 수 있다. 사유의 제한도 없다.
⑤ 가처분 결정을 다투는 방법으로는 취소신청 제기도 있으나 실무에서는 주로 이의신청이 행해지기 때문에 그에 대해서는 설명을 생략함.
⑥ 가처분 이의신청이 기각되었을 경우 채무자는 항소와 상고를 통해 다시 다툴 수 있음.
5) 가처분 절차가 실제 행해진 사례
◇ 강남성모병원 사례
전국보건의료산업노동조합 CMC 지부가 2002. 5. 29. 파업에 돌입하였음. 중앙노동위원회는 위 사안을 직권으로 중재에 회부하였음. 위 지부가 파업을 감행하자 위 사용자는 위 파업이 불법이라는 이유로 가압류, 가처분, 손해배상 청구, 해고를 하였음.
가. 출입방해 및 업무방해 금지 가처분 신청
① 병원이 노동조합 및 조합원들을 대상으로 가처분 신청을 한 것임.
② 신청취지는,
- 위 노조가 병원로비에서 행한 농성을 풀고 위 병원에서 나가고
- 병원 관계자가 병원에 출입하는 것을 방해해서는 아니되며
- 병원 내에서 확성기 등을 사용하지 못하고 현수막 등을 부착하지 못하며
- 위반시 적당한 금액(금 200만원)을 지급하라는 것임.
나. 위 신청에 대한 답변
① 병원이 위 가처분 신청을 하자 법원이 채무자들인 조합원에게 그 사실을 통보하여 노조가 그에 대해 다툰 것임. 이처럼 가처분 신청에 대해서는 대부분 상대방에게 그 사실이 통보되고 심문 기일이 열림.
② 노조가 주장한 사실은, 위 파업이 오로지 직권중재 제도 때문에 불법의 혐의를 받고 있는데 위 직권중재제도는 위헌적인 요소가 많기 때문에 위 파업이 불법이 아니고 따라서 위와 같은 농성 및 피켓팅이 보장되어야 한다는 것임.
③ 답변서의 내용을 보면 알겠지만, 현행법 테두리에서는 노조의 법률상 지위가 열악하기 때문에 노조가 파업을 하게 된 경위, 주장 사항 및 그 정당성, 파업 수행 방법 등이 설득력 있게 전달이 되어야 함. 그러므로 그에 대한 준비를 미리 해 두는 것이 꼭 필요함.
다. 가처분 결정
주문을 보면, 병원이 주장한 내용을 거의 다 수용하였음. 이 결정서대로 할 경우 병원 내에서 파업을 수행하는 것은 사실상 불가능함. 다만, 병원이 위반시 돈을 지급하라고 한 것은 받아들이지 않았음. 그리고 노조사무실에 들어가는 것을 막을 수는 없다고 밝힘.
라. 가처분 결정에 대한 이의신청
① 위 가처분 결정은 취소되지 않는 한 이후 지속적으로 효력을 발휘함. 그래서 위 병원은 파업이 끝난 이후에도 한참 동안 위 채무자들에 대한 병원 출입을 금지하였음.
② 이에 위 채무자들이 위 가처분 결정에 대해 이의신청을 제기한 것임.
③ 이후 재판 기일이 지정되고 변론절차를 통해 서로 다투게 됨.
마. 이의신청에 대한 판결
① 법원이 위 이의신청을 기각하고 기존 결정을 인용함
② 현재 노조측이 항소하여 항소심이 진행 중임. 재판부도 지금은 보전의 필요성이 없다고 인정하고 상대방에게 가처분 취하를 종용하고 있음.
바. 간접강제 신청⑦
7) 간접강제의 절차 및 효력
1.
2. (1) 채권자가 신청서를 작성하여 법원에 제출하여야 함.
3. (2) 법원은 채권자의 신청이 있으면 그 요건이 갖추어졌는지를 심리함. 상대방에게 신청서를 송부하고 변명의 기회를 부여하는 것이 보통임.
4. (3) 법원은 이유가 있다고 판단되면 간접강제를 명하는 결정을 함. 그 효력은 장래에 향하여만 미치므로 이미 기간이 경과한 분에 대하여 발생한 배상금의 지급의무에는 영향을 미치지 아니함.
5. (4) 간접강제를 명하는 결정에 대해서는 1주일 이내에 즉시항고를 할 수 있음. 채권자는 간접강제결정을 근거로 강제집행을 할 경우에는 청구이의의 소를 제기하여 다툴 수 있음.
6. (5) 채권자가 강제집행을 하지 않았는데, 이후 채무자가 농성을 풀거나 시위를 하지 않는 등의 방법으로 그 위반 행위를 하지 않았을 경우에는, 채권자가 더 이상 배상금을 추심함으로써 심리적 강제를 꾀할 목적이 상실되어 버리기 때문에 채권자가 더 이상 배상금을 추심하는 것은 허용되지 않는다고 봄(채권자가 채무자를 상대로 별도의 손해배상 청구 소송을 할 수는 있음). 채권자가 채무자로부터 배상금을 추심하였을 경우에는 그것은 채권자의 손해배상 청구권에 충당됨.
사. 위 신청에 대한 답변
아. 간접강제 결정
4. 가압류
1) 가압류의 의미 및 효력
① 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권의 집행을 보전할 목적으로 미리 채무자의 재산을 동결시켜 채무자로부터 그 재산에 대한 처분권을 잠정적으로 빼앗는 제도.
② 채무자에 대해 돈을 받을 것이 있다고 주장하는 채권자가 그 채무자에 대해 본안 소송을 제기하기 전에 채무자가 그 소유의 재산을 처분하지 못하도록 법원의 힘을 빌려 채무자 소유의 재산을 그대로 묶어 두는 것을 의미함.
③ 가압류가 이루어지면 채무자는 그 소유의 재산을 처분하지 못함. 즉 부동산과 동산의 소유자는 그 재산을 타인에게 매도하거나 증여하지 못하고(17쪽, 21쪽 가압류 결정서 참조), 채권을 가지고 있는 자는 채무자로부터 돈을 지급받지 못함(1쪽 가압류 결정서 참조).
④ 채권자는 이후 본 소송을 제기하여 판결문을 받은 다음 위와 같이 가압류를 통해 묶어 놓은 재산에 대해 강제집행(압류를 행한 다음 경매를 붙이는 것을 의미함)을 행하여 채권의 만족을 얻게 됨.
2) 가압류의 종류
가. 종류
① 부동산 가압류
② 유체동산 가압류
③ 채권가압류
나. 집행방식
① 부동산은 등기부에 가압류 사실을 기재함으로써,
② 유체동산은 집행관이 그 물건을 점유함으로써(소위 ‘딱지’를 붙이는 것이 바로 집행관의 점유를 알리는 것이 됨),
③ 채권은 제3채무자(채무자의 채무자를 의미함)에게 통지를 함으로써 가압류를 실행함.
다. 임금 채권 가압류의 구조와 방식
① 사용자가 채권자, 조합원이 채무자, 사용자가 다시 제3채무자의 구조를 띄게 됨. 즉 사용자는 채권자인 동시에 제3채무자가 됨.
② 사용자는 자신이 조합원에 대해 (조합원의 불법행위로 인해) 채권을 가지고 있다고 주장하면서 채무자인 조합원을 상대로, 조합원이 사용자에 대해 가지는 임금 채권을 지급받지 못하도록(실제로는 사용자인 자신이 지급하지 않아도 되도록) 하는 것임.
③ “급료․연금․봉급․상여금․퇴직금․퇴직연금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액”은 압류하거나 가압류하지 못함(민사집행법 제246조 제1항 제4호)
3) 가압류의 실행 절차
① 가압류는 채무자 몰래 하는 것이기 때문에 법원은 원칙적으로 채무자에게 통지를 하지 않은 채, 채권자가 제출한 서면만으로 그 실행 여부를 심사한다(변론을 열어 재판을 할 수도 있음).
② 그렇기 때문에 채무자는 채권자가 가압류를 신청하였는지 여부를 전혀 알지 못한 채 그 결정이 내려지고 그에 대한 집행이 이루어진 다음에야 법원으로부터 통지를 받게 된다.
4) 가압류에 대한 이의신청
- 위 가처분에 대한 것과 동일함.
5) 가압류가 실제 행해진 사례
◇ 부천성가병원 사례
전국보건의료산업노동조합 부천성가병원지부가 2002. 5. 29. 파업에 돌입하였음. 중노위는 위 사안에 대해 직권으로 중재에 회부하였음. 사용자는 위 파업이 불법이라는 이유로 가압류, 가처분, 손해배상 청구, 해고를 하였음
가. 임금 채권 가압류 결정
① 채권자와 제3채무자가 동일함을 알 수 있음.
② 주문에 채권 가압류의 효력이 기재되어 있음(“제3채무자는 채무자들에게 위 채권에 관한 지급을 하여서는 아니된다”)
③ 청구금액은 사용자가 위 파업으로 인해 자신들이 입은 손해액 중 일부라고 주장하는 금액임.
④ 이유에, 담보로 공탁보증보험증권을 제출받았다는 기재가 있는데, 법원은 가압류 결정을 함에 있어 채권자가 함부로 가압류를 하지 못하도록 채권자에게 담보를 제공하게 함. 담보는 현금으로 공탁하게 하는 방법도 있고 그에 갈음하여 보증보험증권을 제출하게 하는 방법도 있는데, 유체동산에 대한 가압류나 권리관계가 불명확한 것이 아닌 한 대체로 후자의 방법이 많이 이용되고 있음.
⑤ 별지(4쪽)는, 채권자가 가압류 신청을 할 때 첨부하는 것임. 급여의 1/2의 채권을 가압류한 것을 알 수 있음.
나. 가압류 결정에 대한 이의신청
① 위 가압류 결정에 대해 실제로 이의신청을 제기한 것임
② 이의신청은 이와 같이 이의신청서를 작성하여 2,000원의 인지를 붙인 다음 적정 송달료(보통 60,000원)를 낸 후 입증자료와 부본을 접수하는 것으로 절차가 시작됨.
③ 신청취지의 작성방법에 유의할 것.
④ 이 사건에서는 신청원인으로
- 직권중재제도가 위헌적인 것이기 때문에 이 사건 파업이 정당하고 그렇기 때문에 민사상 면책된다는 점,
- 가사 그렇게 볼 수 없다고 하더라도 노조가 아닌 노조원에 대해 가압류를 하는 것은 부당하다는 점,
- 조합비에 대해 이미 가압류가 되어 있기 때문에 또 다시 가압류를 할 필요가 없다는 점,
- 이 가압류 신청이 위 채무자들이 부당감봉구제신청을 한 것에 대해 보복적으로 이루어진 것이기 때문에 권리남용에 해당한다는 점
등을 제시하였음
⑤ 입증방법(15쪽)에 “소을제1호증” 등으로 기재되어 있는 것은, ‘소’는 소명자료라고 하는 것을 의미하는 것이고, ‘을’은 채무자에게 부여되는 기호임(채권자에게는 ‘갑’이 부여됨).
⑥ 이의신청을 해도 본안에 병합하는 경우가 많아 실제로 이의신청의 판결이 빨리 선고되지 않음. 이번에 대법원에서 이런 관행을 시정하겠다고 했는데 실제 어떻게 운용될지는 두고 봐야 함.
5. 본안소송
1) 소장 접수
2) 재판의 진행 절차
① 담당재판부 지정
- 청구금액이 금 5,000만원을 초과하면 합의부에 배정됨
- 청구금액이 금 5,000만원 이하면 단독판사에게 배정됨(민사및가사소송의사물관할에 관한규칙)
- 청구금액이 금 2,000만원 이하면 소액사건으로 분류되어 처리됨(소액사건심판법, 소액사건심판규칙)
② 담당재판부는 피고에게 위 소장을 송달하면서 30일 내에 답변서를 제출할 것을 독촉함.
③ 상대방이 답변서를 제출하면 재판부는 이 답변서를 다시 원고에게 송달하면서 특정기일까지 그에 대한 준비서면을 제출할 것을 요구함.
- 원고가 준비서면을 제출하면 재판부는 이것을 다시 피고에게 송달하면서 그에 대한 준비서면을 제출할 것을 요구함.
④ 이런 식으로 서면 교환이 몇 차례 이루어진 후 재판부가 어느 정도 쟁점이 정리되었다고 판단하면 ‘변론준비기일’을 지정함.
- 변론준비기일은 변론을 준비하는 기일로서 이 때 변론기일에서 할 증거를 미리 신청하고 쟁점을 정리함. 주로 판사가 의문 나는 사항을 원피고에게 묻고 보완을 요구하는 형식으로 이루어짐.
- 위 기일은 법정이 아닌 회의실 같은 데서 이루어짐. 준비절차실이 따로 마련되어 있음.
⑤ 이후 변론기일이 지정되어 그 기일이 개최되면 그 기일에 그 이전에 미리 제출했던 서면을 진술하고 증거를 제출하며 증인신문 등을 행함. 필요에 따라 공인회계사의 감정이 이루어지기도 함.
⑥ 재판부가 심정을 형성하면 변론을 종결하고 선고 기일을 지정함.
- 변론기일 이후에는 준비서면 및 증거를 제출하지 못함. 만약 불가피하게 그 이후에 제출할 것이 있으면 ‘보충서면’ 및 ‘참고자료’의 형태로 제출함. 그것을 참조할지 여부는 재판부의 재량임.
6. 형사절차
1) (불법) 파업을 하게 되면 사용자가 고소를 하거나 경찰이 인지를 하는 방법으로 노조 간부를 입건한다.
cf. 업무방해죄에 대한 헌법재판소의 견해
“파업 등의 쟁의행위는 본질적이고 필연적으로 위력에 의한 업무방해의 요소를 포함하고 있어 폭행, 협박 또는 다른 근로자들에 대한 실력행사 등을 수반하지 아니하여도 그 자체만으로 위력에 해당하므로, 정당성이 인정되어 위법성이 조각되지 않는 한 업무방해죄로 형사처벌할 수 있다는 대법원 판례는 비록 단체행동권의 행사가 본질적으로 위력성을 가져 외형상 업무방해죄의 구성요건에 해당한다고 하더라도 그것이 헌법과 법률이 보장하고 있는 범위 내의 행사로서 정당성이 인정되는 경우에는 위법성이 조각되어 처벌할 수 없다는 것으로 헌법이 보장하는 근로3권의 내재적 한계를 넘어선 행위(헌법의 보호영역 밖에 있는 행위)를 규제하는 것일 뿐 정당한 권리행사까지 처벌함으로써 본인의 의사에 반하여 강제노역을 강요하거나 근로자라는 신분만으로 불합리한 차별을 하는 것은 아니라고 판단되므로, 위 대법원의 해석방법이 헌법상의 강제노역금지원칙, 근로3권 및 평등권 등을 침해하지 않는다.”
(1998. 7. 16. 선고 97헌바23)
2) 경찰은 노조 간부에 대해 출석 요구서를 보내 조사에 응할 것을 요청한다.
① 출석 요구는 임의적 수사에 불과하므로 거부해도 된다. 그러나 그에 불응한 것은 체포영장 발부의 요건이 되므로 무턱대고 거부할 수만도 없다.
② 보통은 경찰에 연락을 하여 출석 일자를 연기하는 것으로 해결한다. 경찰이 이를 수긍하면 체포영장을 신청하지 않고 그렇지 않으면 체포영장을 신청한다.
3) 경찰이 노조 간부의 신병을 구금하는 방법은 다음 4가지의 경우이다.
가. 영장에 의한 체포
나. 긴급체포
① 중대한 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 증거를 인멸할 염려 및 도망하거나 도망할 염려가 있는 경우에 긴급을 요하여 체포영장을 발부 받을 시간적 여유가 없어야 한다.
② 여기서 중대한 죄라 함은 사형, 무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 뜻한다
③ 자진출석하여 조사를 받는 중에 순순히 자백을 하지 않는다는 이유로 긴급체포할 것이라는 협박을 하거나, 실제 긴급체포를 하는 경우도 있다. 경찰은 피의자가 부인하고 있기 때문에 증거인멸우려가 있다는 이유를 들고 있으나, 이런 식으로 이루어지는 긴급체포는 그 요건을 충족하지 못한다고 할 것이다. 이렇게 체포되었을 경우에는 적극 항의해야 할 것이다.
다. 현행범 체포
① 현행범인 및 현행범인으로 간주되는 자(준현행범인)는 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조).
② 현행범인이란 범죄를 실행중이거나 실행직후인 자를 말하고, 준현행범인이란 추적되고 있는 자, 범죄사용 흉기 등 소지자 등을 말함
라. 영장에 의한 구속
4) 체포나 구속시 피의자가 가지는 권리는 다음과 같다.
cf. 관련 규정
- 헌법 제12조
① 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포 ․ 구속 ․ 압수 ․ 수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌 ․ 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
③ 체포 ․ 구속 ․ 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3연이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.
⑤ 누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시 ․ 장소가 지체없이 통지되어야 한다.
- 형사소송법
제72조 (구속과 이유의 고지)
피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다. <개정 87.11.28>
제85조 (구속영장집행의 절차)
① 구속영장을 집행함에는 피고인에게 반드시 이를 제시하여야 하며 신속히 지정된 법원 기타 장소에 인치하여야 한다.
② 제77조제3항의 구속영장에 관하여는 이를 발부한 판사에게 인치하여야 한다.
③ 구속영장을 소지하지 아니한 경우에 급속을 요하는 때에는 피고인에 대하여 공소사실의 요지와 영장이 발부되었음을 고하고 집행할 수 있다.
④ 전항의 집행을 완료한 후에는 신속히 구속영장을 제시하여야 한다.
제200조의5 (준용규정)
제72조, 제75조, 제81조제1항 본문 및 제3항, 제82조, 제83조, 제85조제1항 ․ 제3항 및 제4항, 제86조 내지 제91조, 제93조, 제101조제4항 및 제102조제1항 단서의 규정은 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 체포하는 경우에 이를 준용한다. 이 경우 "구속"은 이를 "체포"로, "구속영장"은 이를 "체포영장"으로 본다. [본조신설 95.12.29]
제209조 (준용규정)
제71조, 제72조, 제75조, 제81조제1항 본문, 제3항, 제82조, 제83조, 제85조 내지 제91조,제93조, 제101조제1항, 제102조제1항 본문(보석의 취소에 관한 부분을 제외한다)의 규정은 검사 또는 사법경찰관의 피의자구속에 준용한다. <개정 73.1.25>
제213조의2 (준용규정)
제72조, 제87조 내지 제90조 및 제200조의2제5항의 규정은 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도 받은 경우에 이를 준용한다. <개정 95.12.29> [본조신설 87.11.28]
- 검찰사건 사무규칙
제20조 (체포와 범죄사실 등의 고지)
검사 및 직무상 수사와 관계있는 검찰공무원이 피의자를 체포하는 때에는 형사소송법 제200조의5의 규정에 의하여 준용되는 동법 제72조 및 제88조의 규정에 따라 피의자에게 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지하고 변명의 기회를 준 후 피의자로부터 별지 제34호서식에 의한 확인서를 받아 기록에 편철하여야 한다. 다만, 피의자가 별지 제34호서식에 의한 확인서에 서명 ․ 날인을 거부하는 경우에는 피의자를 체포한 검사 또는 검찰공무원이 확인서 말미에 그 사유를 기재하고 서명 ․ 날인하여야 한다.
- 사법경찰관 직무규칙
제23조 (영장의 집행)
① 영장은 신속정확하게 이를 집행하여야 한다.
② 영장을 집행할 때에는 친절히 하여야 하고 피의자 또는 관계인의 신체 및 명예를 보전하는데 유의하여야 한다.
③ 영장은 검사의 서명 ․ 날인 또는 집행지휘서에 의하여 이를 집행한다. <개정 96.12.31>
④ 사법경찰관리가 형사소송법 제81조제1항 단서에 의하여 재판장 ․ 수명법관 또는 수탁판사로부터 구속영장의 집행지휘를 받았을 때에는 즉시 이를 집행하여야 한다.
⑤ 사법경찰관리는 피의자를 체포 ․ 구속하는 때에는 형사소송법 제200조의5 또는 제209조의 규정에 의하여 준용되는 동법 제72조 또는 제88조의 규정에 의하여 피의자에게 범죄사실의 요지, 체포 ․ 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지하고 변명의 기회를 준 후 피의자로부터 확인서를 받아 사건기록에 편철하여야 한다. 다만, 피의자가 확인서에 서명 ․ 날인을 거부하는 경우에는 피의자를 체포 ․ 구속하는 사법경찰관리는 확인서 말미에 그 사유를 기재하고 서명 ․ 날인하여야 한다. <신설 96.12.31>
⑥ 영장을 집행할 때에는 형사소송법 제89조 및 제90조의 규정을 준수하여야 한다. <신설 88.4.2, 96.12.31>
▶ 관련 판례
“(변호인 선임권 등의) 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에는 지체 없이 행하여야 한다.”(2000. 7. 4.선고 99도4341)
“급속하게 연행하여야 할 필요가 없음에도 불구하고 피의사실 요지의 고지 및 구속영장 정본의 제시 없이 영장표지의 사본 제시만으로 강제연행한 것은 불법연행”이다(1996. 8. 8. 선고 95나54753)
5) 체포되면 수사2계로 가서 수사를 당한다.
① 수사는 피의자 신문 조서를 작성하는 방식으로 이루어진다. 판사는 피신 조서를 통해 사건의 진상을 파악하므로 조서에 적히는 글자 한 자 한 자에도 신경을 써서 대응을 하는 것이 좋다. 단어 하나에 따라 전체적인 분위기가 확 달라질 수도 있다. 피의자는 피신조서를 확인한 후 수정할 것을 요구할 수 있다. 만약 경찰이 이에 응하지 않으면 날인을 거부하면 된다.
② 피의자 신문 역시 임의 수사이므로 불응할 수 있다. 그러나 그것이 판사에게 좋지 않은 인상을 주므로 함부로 거부할 것은 아니다.
③ 수사를 받을 때에는 어떤 목표로 수사를 받을 것인가를 내심으로 정한다. 즉, 구금 상태를 빨리 탈피하는 것을 목표로 삼을 것인지 아니면 수사 과정에서도 정당성을 주장하며 다툴 것인지를 결정해야 한다. 전자라면 가급적 수사 절차에 순응하는 것이 좋고 후자라면 노동운동가의 기개를 마음껏 펼치는 것이 필요하다. 후자를 택했을 경우 본인은 다소간 피해를 보겠지만 노동조합 활동의 대의를 확산시키고 판사나 검사를 설득시킨다는 의미가 있다.
④ 요즘 그런 일이 많이 없기는 하지만 혹 수사 과정에서 가혹행위를 당한 경우에는 즉시 변호인을 불러 증거를 보전하고 행위자의 이름을 파악한 다음 행위자를 고소하거나 손해배상 청구를 하는 등의 방법으로 즉각 대응한다. 그리고 피신조서에도 그런 사실을 기재하고 기재해 주지 않으면 날인을 거부한다. 밤샘 수사도 가혹행위 중의 하나이므로 피의자가 원치 않으면 거부하면 된다.
6) 체포를 당한 경우에는 48시간 이내에 구속영장이 청구되거나 석방된다. 영장이 청구되는 경우를 대비하여 영장실질심사를 신청해 두어야 한다.
① 영장실질심사는 법원에 가서 판사 앞에서 심문을 받는 방식으로 이루어진다. 대개 비공개로 진행된다.
② 피의자는 이 때 자신의 변명을 할 수 있다. 변호사가 선임되었을 경우 신문도 할 수 있다.
7) 체포되지 않고 구속을 당할 경우에는 영장실질심사를 준비할 기회를 사실상 보장받지 못한다.
① 판사가 검사로부터 구속영장 청구를 받았을 경우 필요하다고 인정하는 경우에는 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문할 수 있다.
② 그런데 구인 후 심문까지의 시간이 너무 짧아(보통 그 날 아침에 구인하여 그 날 오후에 심문을 한다) 실제적인 심사 준비를 못하는 경우가 많다. 경찰이 아침에 잠시 나와 달라고 할 경우에는 이런 경우가 많으니 미리 대처할 필요가 있다.
8) 실질심사 후 구속영장이 기각되면 석방되고 그렇지 않으면 구속된다.
① 구속기간은 경찰 수사 단계에서 10일, 검찰 수사 단계에서 10일이다(단, 검찰에서는 10일 연장될 수 있다. 국가보안법 사건의 경우에는 경찰과 검찰에서 각 10일씩 더 연장할 수 있다-최대 50일). 경찰의 수사가 끝나면 검찰로 송치되고 이 때 구치소로 이송된다.
② 1심은 6개월, 2심과 3심은 각 4개월이다.
9) 구속 이후에는, 기소 전에는 적부심을, 기소 후에는 보석을 청구할 수 있다.
10) 약식기소를 당할 수도 있다.(구속자가 이렇게 되는 경우는 거의 없다)
① 검사가 벌금형으로 약식기소를 하면 법원은 통상 서류만 보고 약식명령을 하게 됨
② 검찰에서 벌금을 예납하라고 독촉하는 경우가 있으나 의무적으로 낼 필요는 없음.
③ 7일 이내에 정식재판을 청구할 수 있음. 정식재판청구를 하면 불구속으로 재판을 받는 것과 동일하며 처음 벌금형보다 더 높은 형이 나오지는 않는다(불이익변경금지원칙). 다만, 검사가 함께 정식재판을 청구하는 경우에는 더 높은 형이 나올 수도 있다.
11) 기소유예를 당할 수도 있다.
① 기소유예는 불기소처분의 일종인데, 혐의는 인정되지만 제반 사정을 고려하여 기소를 하지 않는 것이다.
② 자신이 무죄임을 주장하는데 기소유예 처분을 한 경우에는 헌법재판소에 헌법소원을 하여 다툴 수 있다.
12) 정식 기소가 된 경우 요즘은 대개 기소 된 날로부터 2주 이내에 첫 재판이 잡힌다. 재판 순서는 다음과 같다.
① 판사가 피고인에게 인정신문(주소와 성명 등을 묻는 것)을 한다.
② 검사가 신문을 한다.
③ 변호사가 반대신문을 한다.
④ 판사가 증거조사를 하면서 검사가 제출하는 증거를 접수하고 변호사에게 증거에 동의하는지 여부를 묻는다. 변호사가 증거에 동의하면(사실관계를 인정하는 경우) 달리 증거조사를 하지 않고 그대로 증거로 채택되고, 변호사가 동의하지 않으면 별도로 증거조사를 해야 한다. 증거조사 방법은, 참고인 진술조서에 대해서는 참고인을 직접 증인으로 불러내어 신문을 하는 방식으로, 기타 증거에 대해서는 검증이나 감정을 하는 방식으로 이루어진다.
13) 공판이 끝나면 판결선고일이 지정되고 그 날 판결이 선고된다. 보통 2주 후에 판결을 선고한다.
14) 판결 선고일로부터 1주일 이내에 항소를 할 수 있다. 항소를 해 놓으면 법원에서 소송기록접수 증명원이라는 것이 통지되고 거기에 그 문서를 받는 날로부터 20일 이내에 항소를 제기하라고 하는 문구가 들어 있다.
15) 다시 항소심 재판이 열리고 위와 동일한 방식으로 재판이 진행된다. 항소심 기간 중에도 다시 보석을 청구할 수 있다.
16) 항소심 판결 선고일로 다시 1주일 이내에 상고를 할 수 있다. 항소심과 절차가 동일하다.
Ⅳ. 부당노동행위 대응
1) 법적 근거
(1) 근로기준법에 근거한 구제신청
사용자가 정당한 이유없이 노동자를 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌에 처하면 그 노동자는 노동위원회에 구제신청을 할 수 있다. 단, 중앙노동위원회 구제명령 불복에 대한 이행명령권을 행사할 수 없다.
(2) 노동조합법상의 구제신청
사용자가 부당노동행위로 권리를 침해당한 노동자나 노동조합은 노동위원회에 부당노동행위구제신청을 할 수 있다.
(3) 구제신청의 의미
구제신청은 당사자의 변론에 의존하는 민사소송과는 달리 자체 조사권을 갖는 노동위원회가 직권에 의해 판단하는 것이다. 즉 민사소송은 소송당사자의 평등함에 기초하여 법원은 판단자의 역할만을 하는 시민법의 원리가 적용되지만, 구제신청은 자본가에 비하여 열악한 경제적․사회적 지위에 있는 노동자들을 보호하기 위한 노동법의 원리가 적용된다.
따라서 노동위원회의 조사권이 제기능을 발휘하면 노동자에게 효과적인 구제제도가 될 수 있다. 반면에 직권에 의한 판단은 노동자에게 불리하게 적용되어 구제제도는 유명무실해질 수도 있다.
2) 구제신청의 당사자
(1) 구제 신청권자
① 부당해고 구제 신청권자 : 피해를 입은 노동자
② 부당노동행위 구제 신청권자 : 피해를 입은 노동자와 노동조합
(2) 구제신청의 상대방
구제신청의 상대방 선정도 매우 중요하다. 회사가 법인인 경우 피신청인란에는 법인의 정식명칭과 대표이사의 이름을 적는다. 이 당사자가 부적격인 경우는 각하의 사유가 된다. 실례로 부당해고를 당한 후 기업이 양도되었는데 새로운 기업주를 상대로 구제신청을 제기하여 각하된 예가 있다.
3) 부당노동행위의 요건
(1) 노동조합 활동에 대한 불이익처분
근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위(노동조합및노동관계조정법 제81조 1항)
(2) 노동조합 가입 방해
근로자가 어느 노동조합에 가입하지 아니할 것 또는 탈퇴할 것을 고용조건으로 하거나 특정한 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 행위. 다만, 노동조합이 해당 사업장 노동자의 3분의 2 이상을 대표하고 있을 때에는 근로자가 그 노동조합의 조합원이 될 것을 고용조건으로 하는 단체협약의 체결(유니온 샆)은 예외로 하며, 이 경우 사용자는 노동자가 노동조합에서 제명된 것을 이유로 신분상 불이익한 행위를 할 수 없다.(노동조합및노동관계조정법 81조 2항)
(3) 단체협약체결거부
노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자와의 단체협약체결 기타의 단체교섭을 정당한 이유없이 거부하거나 해태하는 행위(노동조합및노동관계조정법 제81조 3항)
(4) 노조에 대한 지배개입
근로자가 노동조합을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이에 개입하는 행위와 노동조합의 전임자에게 급여를 지급하거나 노동조합의 운영비를 원조하는 행위.
다만, 근로자가 근로시간중에 사용자와 협의 또는 교섭하는 것을 사용자가 허용함은 무방하며, 또한 근로자의 후생자금 또는 경제상의 불행 기타의 재액의 방지와 구제 등을 위한 기금의 기부와 최소한의 규모의 노동조합사무소의 제공은 예외로 한다.(노동조합및노동관계조정법 제81조 4항)
(5) 단체행동 및 구제행위에 대한 불이익
근로자가 정당한 단체행동에 참가한 것을 이유로 하거나 또는 노동위원회에 대하여 사용자가 이 조의 규정에 위반한 것을 신고하거나 그에 관한 증언을 하거나 기타 행정관청에 증거를 제출한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위(노동조합및노동관계조정법 제81조 5항)
4) 부당징계의 요건
(1) 노동법규정을 위반한 징계
① 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌을 하지 못한다.
② 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위한 휴업기간과 그후 30일간 또는 산전산후의 여자가 이 법에 규정된 휴업기간과 그후 30일간은 해고하지 못한다. 다만 사용자가 제84조에 규정된 일시보상을 지급하였을 경우 또는 천재, 사변 기타 부득이한 사유로 인하여 사업계속이 불가능할 때에는 그러하지 않다.
(2) 단체협약, 사규 등 규정에 의하지 않은 징계
① 운수근로자가 무단으로 차량운행하다가 사고를 야기시켜 회사에 손해를 끼침과 아울러 거래업체들로부터 항의 등을 받게 했다 하더라도 단협상 징계해고사유에 해당되지 않는 이상 해고처분은 무효이다(대법93다37915, 93.11.9)
② 출퇴근시간 미준수, 불성실 근무 등이 징계처분사항으로 인정된다 하더라도 그 재량권을 현저히 자의적으로 처분하는 것은 징계권 남용으로 볼 수 있다(서울고법93구11687 1993.11.4).
③ 취업규칙 상의 징계해고사유에 관한 규정의 내용이 서로 다른 경우에 근로자에게 불리한 규정을 적용하여 해고한 것은 무효이다(94.5.27. 대법원, 93다5751).
(3) 강제사직은 부당해고이다
사용자가 근로자로부터 사직서를 제출받고 이를 수리하는 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시킨다 할지라도, 해직의 의사없는 노동자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성․제출하게 한 경우에는 실질적으로 사용자의 일방적 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당하고, 정당한 이유 없는 부당해고다(대법91다38686 1993.1.26).
(4) 형평이 고려되지 않은 징계는 무효다
이력서 허위기재가 어느정도 기업질서를 해하였느냐는 회사의 업무내용, 목적과 당해 회사에 있어 근로자의 지위와 직무 등에 의하여 구체적으로 판단해야 하는 바, 특히 신뢰관계가 요구되는 은행이나 관리직, 대외적 업무에의 종사자가 아니라 단순반복작업의 프레스공인 경우 이를 일률적으로 전인격적 신뢰관계를 해하는 것으로 볼 수 없기에 이를 이유로 하는 해고는 정당하지 않다(범아산업, 중노위 1990. 6. 28. 판정, 90부노83-1).
(5) 절차를 위반한 징계는 무효다
① 징계조치함에 있어 충분한 소명의 기회를 주지 않고, 철저한 조사가 선행되지 않았는데도 이를 소홀히 하여 징계조치 결정을 한 것은 부당한 조치이다.(중노위93부해214 1993년 12월 22일)
② 단체협약이 징계대상자에 대하여는 소명의 기회를 규정하고 있고 징계대상의 해고처분의 부당함을 이유로 이의를 제기했음에도 불구하고 해고처분을 회사가 확정했다면 절차상의 하자를 지닌 것으로 무효이다(대법92다49935 1993.10.22)
③ 공무원징계령 제7조 제7항에 의하면, 징계의결요구권자는 징계위원회에 징계의결을 요구함과 동시에 징계사유와 요구하는 징계종류 등을 기재한 공무원징계의결요구서 사본을 징계혐의자에게 송부하도록 되어 있는 바, 이 규정의 취지는 징계혐의자로 하여금 어떠한 사유로 징계에 회부되었는가를 사전에 알게 함으로써 징계위원회에서 그에 대한 방어준비를 하게 하려는 것으로, 징계위원회에 출석하여 진술할 수 있는 권리와 함께 징계혐의자의 방어권 보장을 위한 주요규정으로서 강행규정이므로 징계의결요구서 사본의 송부없이 진행된 징계절차는 그로 인하여 징계혐의자의 방어권준비 및 행사에 지장이 없었다거나 징계혐의자가 이의없이 징계위원회에 출석하여 변명했다는 등의 특단의 사정이 인정되지 않는 이상 위법하다(대법92누17426, 1993.6.25).
(6) 근로기준법상 정당한 사유가 있어야 한다.
근로자가 형사상 범죄로 유죄판결을 받았을 때는 당연퇴직한다고 취업규칙이나 단체협약에서 규정하고 있더라도 근로기준법상의 정당한 사유가 있어야 적법성이 인정된다.
(7) 이중징계는 부당하다.
복직된 이후 해고할만한 특별한 추가 귀책사유가 없었음에도 불구하고 과거의 사유를 거론하여 다시 징계해고 한 것은 부당하다(중노위94부해280, 1994. 12.17).
5) 신청, 심리, 결정
(1) 구제신청의 방법
부당해고 구제신청과 부당노동행위 구제신청을 명확히 구분해 관할 지방노동위원회에 사유발생일로부터 3개월 이내에 구제신청서를 접수한다.
근로기준법에 의한 부당해고 구제신청은 근로기준법시행규칙의 별지서식이 정해져 있다. 부당노동행위구제신청은 노동위원회 규칙의 기재사항을 참조해 작성한다.
행정소송을 제기할 때는 노동위원회가 소송의 당사자(피고)가 되므로 구제신청서는 세심하게 작성할 필요가 있다.
(2) 구제신청의 심리
① 구제신청의 처리기간
구제신청 후 노동위원회는 조사와 심리를 거쳐 결정을 내리며, 처리기간은 접수일부터 30일이며, 30일 범위내에서 1회 연장할 수 있다.
② 위원의 기피․제척
구제신청의 심리와 결정은 위원장이 지명하는 3인의 심판담당공익위원으로 구성되는 심판위원회에서 담당한다. 근로자위원과 사용자위원 1인씩이 심리에 참가하여 의견을 개진하지만 결정권은 없다.
당사자는 심의․의결 또는 조정의 공정을 기대하기 어려운 위원이 있을 경우에는 위원장에게 그 사유를 적어 기피신청을 할 수 있다. 이를 위해 위원장은 사건이 접수되는 즉시 기피신청을 할 수 있음을 사건당사자에게 알려야 하고, 기피신청이 이유있다고 인정되는 경우에는 그 위원을 교체해야 한다.
③ 의견청취
심판위원회는 의결하기 전에 근로자위원 및 사용자위원 각 1인 이상의 의견을 들어야 한다.
(3) 결정
① 각하
내용을 심사하기 전에 노동위원회는 신청을 각하할 수 있다. 노동위원회 규칙에 각하할 수 있는 경우를 다음과 같이 구체적으로 명시하고 있다. 불복할 때는 재심을 신청할 수 있다.
▲ 제신청서에 필요한 기재사항이 없어서 보정명령을 했으나 보정하지 않은 경우
▲ 제척기간(3개월)이 지난 경우
▲ 부당노동행위(해고)를 구성하지 안음이 명백한 경우
▲ 신청이익이 없는 경우(폐업하여 당사자가 없는 경우 등)
▲ 신청인이 2회 이상 출석통지를 받고도 출석하지 않는 경우
② 취하
신청인은 언제든지 일방적으로 신청을 취하할 수 있고, 취하의 효력은 신청이 제기되지 않은 상태로 돌아가는 것이다. 즉 제척기간의 계산에 신청에서 취하까지의 기간이 포함된다.
③ 화해
당사자 간에 합의가 되면 화해를 할 수 있다. 이 때 작성된 화해조서는 확정된 판결과 동일한 효력을 갖는다.
④ 구제명령 및 기각결정
공익위원회의 비공개 합의를 통해 신청에 이유있다는 판정이나 이유없다는 기각을 결정한다. 이유있다고 판정한 때에는 구제명령을 내린다.
⑤ 확정
당사자가 결정서를 송달받은 날로부터 10일 이내에 재심신청을 하지 않으면 결정은 확정된다.
(4) 지노위 결정에 대한 재심신청
지방노동위원회의 결정에 불복할 경우 지방노동위원회 결정서 사본을 첨부하여 중앙노동위원회에 재심신청서를 접수하면 된다(해당 지방노동위원회에 접수한 때에는 지방노동위원회에 접수한 날을 재심신청한 날로 본다).
(5) 중앙노동위원회 구제명령의 효력과 불이행에 대한 대응
구 노동조합및노동관계조정법 44조에는 구제명령 불이행시 벌칙조항(2년이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금)이 있었으나 이에 대한 위헌판결이 내려짐에 따라 97년 3월 노동법개정과정에서 구제명령 불이행에 대한 강제력이 없어졌다.
현행법상 구제명령 불이행에 대한 대응방안은 손해배상청구와 중앙노동위원회의 신청에 의한 고등법원의 결정이 있다.
① 노동위원회에 대한 손해배상청구신청
근로기준법 제26조의 규정에 따라 사용자의 근로조건 위반을 이유로 관할 지방노동위원회에 손해배상을 청구할 수 있다. 손해배상청구의 범위는 단체협약이나 취업규칙 등에 약정된 임금의 범위 내에서이다. 이 방법은 불이행에 대한 더 이상의 강제집행 방안이 없기 때문에 실효성에 문제가 있다.
② 이행명령 : 고등법원의 결정
사용자가 행정소송을 제기한 경우에 관할법원은 중앙노동위원회의 신청에 의하여 결정으로써, 판결이 확정될 때까지 중앙노동위원회의 구제명령의 전부 또는 일부를 이행하도록 명할 수 있다. 이를 어기면 500만원 이하의 금액의 과태료를 부과하되, 작위를 명하는 것일 때에는 그 명령의 불이행 일수 1일에 50만원 이하의 금액의 비율로 산정한 금액의 과태료를 부과한다.
근로기준법상의 부당해고 등에 의한 구제신청의 경우는 적용되지 않고 부당노동행위구제신청에만 적용된다. 사용자가 중앙노동위원회의 구제명령에 불복하여 행정소송을 제기했는데도 노동위원회가 고등법원에 구제명령이행결정을 신청하지 않는 경우 부당노동행위 구제신청자는 중앙노동위원회가 고등법원에 구제명령이행결정을 신청하도록 요청한다. 이 경우 정해진 요청서 양식이 없으므로 임의로 작성하여 사용하면 된다.
(폄) 노동자의 쉼터...http://cafe.daum.net/screen1969
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